Interesante artículo de Rosana Pérez Gurrea, Abogada y profesora del Máster de acceso a la abogacía de la Universidad de La Rioja

 

“Las Sentencias del TS de 24 y 25 de marzo de 2015 constituyen la más reciente doctrina jurisprudencial en materia de cláusula suelo pronunciándose sobre el control de transparencia y los límites de los efectos retroactivos derivados de la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable.

Las condiciones de validez de las cláusulas suelo giran en torno al control de transparencia para cuya delimitación conceptual partimos de la STS 406/2012, de 18 de junio y de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

La STS de 9 de mayo de 2013 resuelve una acción de cesación entablada por una asociación de consumidores contra distintas entidades financieras por la inclusión en sus contratos de préstamo hipotecario de límites mínimos a las variaciones del tipo de interés (cláusulas suelo) y considera que estas cláusulas son abusivas por falta de transparencia y no por el desequilibrio que pudiera existir entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del tipo de interés (cláusula techo).

El doble control de transparencia consiste según la Sentencia mencionada en que además del control de incorporación que se refiere a una mera transparencia documental o gramatical que debe ser clara y sencilla posibilitando al consumidor el conocimiento de la misma tiene que existir un control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica…como la carga jurídica de la cláusula”. Este control de transparencia opera como parámetro abstracto de validez y queda fuera del ámbito de interpretación general del CC de los vicios del consentimiento.

En similares términos se pronuncia la Sentencia de 24 de marzo de 2015 que resuelve un recurso de casación contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba dictada en el marco de una acción colectiva de cesación interpuesta contra Caja Sur. La Audiencia Provincial condenó a la Caja a cesar en el uso de la cláusula por falta de transparencia alegando esta última que en nuestro Derecho no hay control de transparencia de las cláusulas predispuestas que recogen los elementos esenciales del contrato y especifica en su Fundamento Jurídico 3 el sentido del control de transparencia.

La Sentencia de 25 de marzo de 2015 aborda la cuestión de la restitución de los intereses pagados en aplicación de una cláusula suelo declarada nula y lo hace adoleciendo de la misma debilidad argumental que la de 9 de mayo de 2013, estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estableciendo que se procederá a la restitución de los intereses que el prestatario haya pagado de más, a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

En la Sentencia de 8 de Septiembre de 2014, el TS considera que la cláusula suelo no supera el juicio de transparencia pero no pudo pronunciarse sobre el problema de la retroactividad por una razón estrictamente procesal: la cuestión sobre las consecuencias de la nulidad fue rechazada en primera instancia y no fue recurrida en apelación por la parte perjudicada, por lo que devino firme.

La cuestión discutida y que ha motivado pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, se centra en los efectos retroactivos de la nulidad, los cuales de conformidad con el artículo 1303 del CC, son ex tunc, es decir, los efectos deben retrotraerse al momento de la conclusión del contrato. El TS tanto en la Sentencia de 2013 como en la de 2015 matiza que dicha retroactividad puede ser limitada y en STJUE de 21 de marzo de 2013, dictada en el caso RWE Vertrieb fija como requisitos para limitar la retroactivad: la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de transtorno grave en el orden público económico.

En la Sentencia de 25 de marzo de 2015 se matiza “que la afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con objeto análogo”.

Pese a la irretroactividad proclamada por la Sentencia de 9 de mayo de 2013, numerosas Audiencias Provinciales han venido condenando a los Bancos a devolver las cantidades indebidamente cobradas argumentando que la acción que se ejercita en dicha Sentencia es la de cesación sin acumular reclamación de cantidad y con eficacia ex nunc distinta de la acción de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado y con eficacia ex tunc, dejando claro el TS que la no retroactividad se refiere a esa Sentencia no a otras que pudieran dictarse con posterioridad.

Incluso después de las STS de marzo de 2015 dos Juzgados de lo Mercantil de Zaragoza y Murcia resolvieron a favor de los consumidores que además de la nulidad de la cláusula reclamaron la restitución de la totalidad de las cantidades pagadas indebidamente.

Es interesante destacar el voto particular a la Sentencia de 25 de marzo de 2015 formulado por el Magistrado Orduña Moreno considerando que no es de recibo que la STS asuma en bloque la fundamentación técnica dictada para una acción colectiva de cesación (en la Sentencia de 9 de mayo de 2013) y en una vaga é indeterminada alusión a la buena fe.

Coincide en la inexistencia de cosa juzgada pero completa la argumentación distinguiendo la naturaleza de la acción colectiva de cesación y la acción individual teniendo en cuenta la tutela de los derechos de los consumidores y considerando que “el verdadero motivo de la limitación del denunciado efecto retroactivo de la nulidad de la cláusula, en su momento, no fue otro que el posible riesgo de trastornos graves o sistémicos en las entidades financieras y que ese riesgo en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado”.

En definitiva, considera que la ineficacia de la cláusula debería haber llevado a la plena estimación del efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato celebrado, de conformidad con el mecanismo de la restitución tipificado en nuestro CC y con la doctrina jurisprudencial de la propia Sala 1ª del TS y del TJUE. La nulidad de pleno derecho de dicha cláusula determina la carencia de título alguno que justifique la retención de las cantidades mencionadas.

Verdaderamente estas Sentencias adoleciendo de los mismos defectos que la anterior de 9 de mayo de 2013 no dejan satisfecho a nadie. Sería conveniente plantear cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre si esta doctrina sentada por el TS relativa a la limitación de la retroactividad es conforme con el ordenamiento y la jurisprudencia comunitaria. Por los antecedentes que tenemos la normativa comunitaria es más respetuosa con la protección de los consumidores que la normativa nacional y ya nos han llamado la atención varias veces en este sentido. Ojala consigamos una tutela eficaz que garantice adecuadamente los derechos de los consumidores.”

 

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